L’AVOCAT PEUT-IL « PARTAGER » LE SECRET ?

CCB/VP

07.01.13

L’AVOCAT PEUT-IL « PARTAGER » LE SECRET ?

Le secret professionnel de l’avocat est une norme juridique consacrée en droit européen par la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg et en droit interne par la jurisprudence prise pour l’application de la loi du 15 juin 2000. Il est illimité dans le temps et dans l’espace. Le client ne peut pas en délier l’avocat.

Le secret n’est pas un droit ni un privilège mais un devoir pour le professionnel avocat : c’est le corolaire du droit de toute personne en démocratie de pouvoir se confier à un confident nécessaire qui ne la trahira pas.

L’avocat n’est libéré du secret que lorsqu’il est mis en cause personnellement par son client, soit qu’il discute ses honoraires, soit qu’il recherche sa responsabilité. C’est encore le cas lorsqu’il est mis en examen à propos de faits en rapport avec le dossier dont il a la charge.

Le caractère absolu du secret permet-il son partage ?

Trois cas de figure doivent être envisagés :

- les activités de concours ;

- le recours aux instances ordinales ;

- la législation en matière de blanchiment.

I – LES ACTIVITÉS DE CONCOURS

Une personne physique ou morale peut souhaiter être assistée d’un ou plusieurs avocats qui sont amenés nécessairement à partager le secret en échangeant, sous la forme de lettres confidentielles par nature, des points de vue ou des éléments d’information appartenant au client. Cet échange bénéficie du secret professionnel.

Il en va de même lorsque l’avocat estime devoir s’entourer, avec l’accord de son client, d’avis extérieurs émanant de professionnels tels que des médecins, des experts-comptables ou des conseils en propriété industrielle spécialistes des brevets.

Quand il s’agit d’une profession réglementée, ce partage du secret ne pose pas de difficulté puisque ces professionnels, différents de l’avocat, sont eux-mêmes astreints au même devoir.

Si le concours sollicité est celui d’un professionnel sur qui ne pèse pas la même rigoureuse obligation, l’avocat est tenu de ne livrer que ce qui est strictement nécessaire au travail du spécialiste sollicité et fait un choix rigoureux entre ce qui peut lui être communiqué et ce qui ne doit ni ne peut l’être.

 

II – LE SECRET PARTAGÉ AVEC LES INSTANCES ORDINALES

Les ordres d’avocats fondés par le Roi Louis IX, dit Saint-Louis, avaient hérité des ordres religieux : l’indépendance par rapport au pouvoir séculier, une règle monastique exigeante et une autodiscipline rigoureuse.

Ces trois piliers de l’ordinalité demeurent essentiels : le barreau, et à plus forte raison le Conseil national des barreaux, garantit l’indépendance des avocats, édicte les règles déontologiques et les fait évoluer pour que les valeurs traditionnelles coïncident avec l’évolution du temps. Enfin, il veille à ce que les conseils de discipline remplissent leur rôle.

Dans cette configuration, le bâtonnier ou ses délégués remplissent un rôle de confidents nécessaires à l’égard de leurs confrères.

Chaque avocat doit pouvoir s’ouvrir d’un cas de conscience, d’une difficulté éthique ou d’une interprétation incertaine de la loi auprès du bâtonnier qui est à la fois l’avocat des avocats, le bouclier de la défense et l’autorité de poursuite qui peut être amené à renvoyer son confrère devant le conseil de discipline.

Les commissions restreintes, instituées dans les barreaux les plus nombreux et notamment à Paris, permettent de recevoir, en toute confidence, des avocats qui s’opposent sur un sujet donné, sur une interprétation de la règle, à propos d’un conflit d’intérêts, bref sur toute question qu’ils n’arrivent pas à régler eux-mêmes.

Les commissions restreintes rendent des avis déontologiques auxquels on est invité à se conformer sans qu’ils aient pour autant une force exécutoire.

Un arrêt de septembre 2011 de la Cour de cassation a estimé que l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 qui réglemente le secret professionnel ne s’applique pas aux correspondances échangées entre un avocat et les instances ordinales. Cet arrêt a préoccupé la profession toute entière. On peut concevoir, en effet, aisément qu’un avis du bâtonnier ou des instances ordinales à caractère général sur l’interprétation d’une règle puisse être versé dans une procédure. En revanche, on ne peut accepter que la lettre d’un avocat à son bâtonnier et la réponse qu’il en reçoit puissent être rendues publiques, alors même qu’elles contiennent des éléments couverts par le secret professionnel.

Tel est le sens d’une réforme législative que le Conseil national des barreaux a récemment demandé à la Chancellerie de bien vouloir promouvoir sans délai.

III – LES OBLIGATIONS DE L’AVOCAT EN MATIÈRE DE SOUPÇON DE BLANCHIMENT

La troisième directive européenne du 26 octobre 2005, transposée en droit interne français par ordonnance du 30 janvier 2009, fait obligation à l’avocat, lorsqu’il a le soupçon que la construction juridique pour laquelle il est sollicité peut avoir pour effet une opération de blanchiment, en ce compris le blanchiment de fraude fiscale, ou que l’argent qui va être utilisé aux fins de cette opération juridique provient d’un crime ou d’un délit, en ce compris certains cas de fraude fiscale, il a le devoir, d’une part de dissuader son client et, d’autre part, de déclarer le soupçon qu’il a en tête.

Cette déclaration de soupçon, contrairement à ce que préconisait la directive, ne peut être faite par l’avocat qu’auprès de son bâtonnier. Seul le bâtonnier a la faculté d’adresser cette déclaration à Tracfin. Tracfin n’a pas le droit de solliciter directement l’avocat afin d’obtenir des pièces, pas plus que l’avocat n’a le droit de s’adresser directement à Tracfin. Si, par hasard, l’avocat le faisait, il commettrait une violation de son secret professionnel et Tracfin n’aurait pas le droit de se servir de ce qu’il aurait reçu en fraude de la loi.

Il s’agit donc bien d’un cas de secret partagé entre le bâtonnier et l’avocat, tel qu’institué par la loi. Le dispositif français dérivé de la directive du 26 octobre 2005 s’est inspiré de l’arrêt du Conseil d’État du 10 avril 2008 qui avait rappelé que la déclaration de soupçon doit passer par le bâtonnier qui agit comme « filtre ».

Le comité de lutte contre le blanchiment (COLB) et Tracfin sont entrés dans un débat destiné à convaincre les bâtonniers qu’ils ne peuvent que transmettre automatiquement la déclaration sans aucun contrôle ni de légalité ni d’opportunité. Un arrêt récent de la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg du 6 décembre 2012 vient de dire que la réglementation française ne porte pas une atteinte disproportionnée au secret professionnel dès lors que le bâtonnier agit comme « filtre ». Il ne le fait que parce que le secret précisément est garanti dans cet échange entre tout avocat et lui, sous la forme d’un secret partagé.

Aucune évolution ne peut être envisagée qui aurait pour but ou pour effet de limiter le secret alors qu’il s’agit d’un attribut essentiel de notre démocratie.

Bâtonnier Christian Charrière-Bournazel

Président du Conseil national des barreaux