LA RÉFORME DE LA GARDE À VUE

CCB/VP

02.11.11

LA RÉFORME DE LA GARDE À VUE

Depuis la naissance d’un ordre supranational du droit né au lendemain de la seconde guerre mondiale, jamais ne s’était posée avec autant d’acuité la question de la primauté du droit européen sur le droit national français : à de multiples reprises des arrêts de la CEDH avaient infirmé des jurisprudences de la Chambre criminelle ou rendu obsolètes des textes de lois. J’en prends deux exemples parmi tant d’autres : le régime des écoutes téléphoniques et l’interdiction instituée par la loi de 1935 de faire état d’une constitution de partie civile. C’est sans doute dans le domaine de la liberté d’expression que les innovations de la juridiction européenne ont été les plus marquantes. Mais le débat qui s’est ouvert autour de la garde à vue présente deux spécificités exceptionnelles :

- au lieu d’être circonscrit au monde juridique et judiciaire, il a investi le champ de l’espace public et provoqué des controverses passionnées entre les avocats et les policiers, entre les diverses sensibilités au sein même de la police et entre le gouvernement et les juristes, interpellent même l’ensemble de la société ;

- dans un désordre salutaire, il a permis, grâce à l’intervention des juridictions suprêmes, une prise de conscience générale : le droit européen, dont la Cour européenne des droits de l’homme, jour après jour, définit le contenu, fait partie désormais du droit interne y compris contre la loi nationale lorsqu’elle lui est contraire.

Tels sont les thèmes sur lesquels je nous invite à réfléchir.

I – LE DÉBAT SUR LA GARDE À VUE

Depuis qu’en 1897 l’avocat avait été admis à assister dans le cabinet du juge d’instruction aux interrogatoires et confrontations, les droits de la défense se sont renforcés au fil des réformes successives. Dès lors, en raison d’une conception traditionnelle selon laquelle l’avocat serait un gêneur, s’est développé le régime de la garde à vue. Cette période d’isolement total d’un individu appréhendé par la police qui gère comme elle l’entend son emploi du temps, le rythme de ses interrogatoires et les périodes de déréliction où il est laissé seul avec lui-même dans des conditions indignes, correspond à une conception très archaïque du processus judiciaire. On enseignait aux policiers qu’il faut que la personne atteigne ce vertige d’où va surgir l’aveu. Vieille tradition héritée des tribunaux ecclésiastiques : on tourmente le corps pour faire céder l’âme.

La loi du 4 janvier 1993 avait permis la présence de l’avocat à deux reprises pendant une demi-heure aux côtés du gardé à vue. Encore cette présence était-elle symbolique, assez peu différente de celle d’une assistance sociale, puisque l’avocat ignorait tout des charges pesant sur la personne et ne pouvait que lui tenir la main en lui disant d’être courageuse.

Les gardes à vue, au fil du temps, se multiplièrent jusqu’à connaître une explosion numérique considérable : plus de 500.000 en 2009 à quoi s’ajoutent les 250 à 300.000 gardes à vue pour conduite en état d’alcoolémie. Pour ces dernières, sous prétexte de dégrisement et alors même que les derniers résultats de l’éthylomètre marquent un retour à la normale, on laisse enfermé des heures durant le suspect, comme s’il appartenait à la police de lui infliger la sanction que seul un tribunal aurait pu prononcer.

Nombre de récits rapportent les conditions indignes de la plupart des lieux de rétention : promiscuité, pièce minuscule avec une banquette en bois pour tout siège de repos, remise à l’intéressé d’une couverture sentant l’urine et le vomi et impossibilité pour lui, quand il frappe contre la porte, d’être conduit aux toilettes ou de recevoir rapidement un verre d’eau.

Ces traitements inhumains et dégradants ne troublaient ni les gouvernants, ni la majorité des magistrats qui ne vérifiaient pas sur place comment les choses se passaient. La force de l’habitude endort les consciences.

À la suite du désastre d’Outreau, il fut question de réformer le code de procédure pénale, d’instituer la collégialité du juge d’instruction (qui ne fut jamais mise en place), puis de le supprimer et de s’acheminer vers une procédure accusatoire plutôt qu’inquisitoire. Fut alors créée la commission Léger. Se produit une série d’événements.

A – LE DISCOURS DU PRÉSIDENT DE LA RÉPUBLIQUE DU 7 JANVIER 2009

À la Grand Chambre de la Cour de cassation, le président de la République prononça un discours tout à fait novateur où il dit en substance :

- il faut substituer une culture de la preuve à une culture de l’aveu ;

- il faut inventer un véritable habeas corpus à la française ;

- il ne faut pas craindre la présence de l’avocat le plus tôt possible dès le début de l’enquête puisqu’il est astreint à une déontologie rigoureuse ;

- il convient de mettre à égalité la défense et l’accusation dirigée par un parquet à l’autonomie hiérarchiquement tempérée ;

- il faut créer un véritable juge de l’instruction qui agira comme arbitre …

Or, les travaux de la commission Léger étaient bien loin de mettre en œuvre de tels concepts. Elle n’envisageait la présence de l’avocat qu’au bout de la douzième heure, sauf les exceptions qui maintiendraient le suspect entre les mains de la police pendant six jours pour ce qui concerne les crimes en bande organisée, les trafics ou le terrorisme.

Quelques années plus tôt, la loi du 9 mars 2004 avait retardé la présence de l’avocat à soixante-douze heures pour les infractions les plus graves, la garde à vue ayant été prolongée à six jours : on était revenu au temps de la Cour de sûreté de l’État. Le rapport Léger prêt en juin 2009 ne sera officiellement communiqué au président de la République qu’en septembre 2009 et demeurera très éloigné des pétitions de principe énoncées par le premier magistrat de France le 7 janvier précédent.

B – LES ARRÊTS FONDATEURS DE LA COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Le premier fut l’arrêt Salduz du 27 novembre 2008 auquel aucune publicité n’avait été donnée. Il était pourtant remarquable. Rendu contre la Turquie, cet arrêt dit qu’un jugement de condamnation est contraire au principe du procès juste et équitable, défini par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde du 4 novembre 1950, s’il se fonde sur les seules déclarations incriminantes faites par un gardé à vue sans l’assistance d’un avocat.

Il n’en fut tenu aucun compte.

Le deuxième arrêt fut l’arrêt Dayanan du 13 octobre 2009, mettant à bas les préconisations du rapport Léger. La Cour, dans cet arrêt, rendu encore contre la Turquie, rappela ce que signifie à ses yeux l’assistance d’un avocat : la connaissance des charges pesant sur son client, la préparation de l’intéressé à ses interrogatoires et à ses confrontations, indépendamment de l’assistance aux interrogatoires, l’aide à sa détresse et la vérification des conditions dans lesquelles il est retenu, bref toutes les missions de l’avocat.

Au même moment, la mise en garde à vue d’une avocate du barreau de Paris, à propos de laquelle un policier et un procureur m’avaient menti, me fournit l’occasion d’élever publiquement une violente protestation.

Dans le même temps, un syndicat de policiers n’hésita pas à écrire que les avocats ne seraient que des « commerciaux dont les compétences sont proportionnelles aux honoraires qu’ils touchent ». Ce fut l’occasion pour le barreau de Paris d’engager un procès dont je dirai un mot.

Enfin, la Cour européenne des droits de l’homme rendit deux autres arrêts, Koelchnik c/ l’Ukraine et Adamkiewicz c/ la Pologne le 2 mars 2010, où elle réaffirmait les principes déjà énoncés et y ajoutait l’obligation de dire au gardé à vue qu’il a le droit de garder le silence.

Le ministère de la justice ne craignait cependant pas d’affirmer publiquement que les arrêts rendus par la Cour de Strasbourg ne concernent que l’État contre lequel elle a statué, obligeant M. Jean-Paul Costa, président de la CEDH et conseiller d’État français, à intervenir dans un quotidien du soir pour rappeler que si le seul pays condamné est celui contre lequel plainte a été portée, en revanche les règles qu’énonce la Cour sont valables pour les quarante-sept pays qui ont signé la Convention européenne de sauvegarde du 4 novembre 1950 ou qui depuis y ont souscrit.

 

C – LE PROCÈS CONTRE LE SYNDICAT SYNERGIE

Il eut lieu pendant trois audiences de la fin mars et du début du mois d’avril 2010.

Si je m’étais fait autoriser par mon Conseil de l’Ordre à engager cette procédure, ce n’était pas pour faire condamner des policiers qui, un soir d’ivresse syndicale, dans les vapeurs et la fumée, avaient cru bon d’outrager la profession d’avocat toute entière. Il nous était facile de répondre que depuis la loi de 1993, les reproches que l’on avait pu faire à des avocats d’avoir manqué au secret qu’ils devaient garder sur leur entretien en garde à vue avec leur client, se comptaient sur les doigts d’une main, tandis que les excès policiers étaient infiniment plus nombreux. Ce débat judiciaire fut en réalité l’occasion de faire le procès de la garde à vue à la française par comparaison avec nos voisins européens.

Vinrent y témoigner M. Alvaro Gil-Robles, ancien commissaire européen des droits de l’homme, avocat espagnol, qui expliqua qu’en Espagne, depuis 1979, les avocats étaient présents en garde à vue dès la première minute, y compris en matière de terrorisme ; Lord Goldsmith, ancien chancelier d’Angleterre, ministre de la justice, solicitor, barrister à Londres et avocat au barreau de Paris, expliquant qu’aucun interrogatoire ne se passe sans avocat en Angleterre ; M. le vice-bâtonnier Andreas Von Mariassy, du barreau de Munich, venu parler au nom de tout le barreau allemand ; M. Roberto Siniscalchi, ancien bâtonnier de Naples et membre du Conseil Supérieur de la Magistrature italienne.

La France, patrie des droits de l’homme, se révélait la dernière à porter l’héritage que les constituants de 1789 et 1791 avaient proclamé. Elle semblait en être plutôt écrasée.

D – L’ENTÊTEMENT DE LA CHANCELLERIE

Le ministère de la justice continua à proposer des projets de réforme très éloignés du droit proclamé par Strasbourg. Elle proposa une audition libre de quatre heures sans avocat pour toute personne qui, arrêtée par la force sur la voie publique, et conduite au commissariat y répondrait librement ! Elle instituait l’exception en matière de terrorisme ou de crime organisé et laissait à la discrétion du parquet le soin d’écarter l’avocat pour des circonstances que lui seul déciderait.

Survinrent deux nouveaux arrêts, l’arrêt Brusco condamnant la France au titre de la garde à vue : on l’avait obligé à prêter serment en garde à vue. Quelques années auparavant, j’avais eu l’occasion de lui dire que la France serait condamnée à Strasbourg. L’ami avocat aux Conseils, par qui j’avais fait porter la requête, obtint satisfaction et ce fut un coup de tonnerre. L’arrêt France Moulin c/ la France a rappelé récemment que le parquet ne peut décider d’une privation de liberté de cinq jours puisqu’il est subordonné à l’exécutif et que seul un juge indépendant est légitime à disposer d’un tel pouvoir.

Pendant toute cette période, les avocats, individuellement ou par leurs institutions : secrétaires de la Conférence, syndicats des avocats de France, les Unions des jeunes avocats, etc …, soulevèrent partout en France devant les juridictions de jugement une exception de nullité de la garde à vue. « Dans un désordre de courages », pour reprendre le mot d’André Malraux à propos de la Résistance, des juges, à travers tout le territoire, annulèrent des procédures ou refusèrent de condamner en raison de rétentions trop longues de gardés à vue.

Tel fut le climat du débat dans lequel intervinrent à la fois les décisions des cours suprêmes et, en contradiction avec elles, la loi nouvelle.

II – LE POUVOIR JUDICIAIRE CONTRE LE POUVOIR EXÉCUTIF

Grâce à la réforme constitutionnelle instituant la question prioritaire de constitutionnalité, un premier arrêt de la juridiction suprême intervint le 30 juillet 2010.

A – L’ARRÊT FONDATEUR DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Le Conseil Constitutionnel déclara contraires à la Constitution les articles du code de procédure pénale relatifs à la garde à vue. Ce fut un tremblement de terre. Sa décision a rendu définitivement irrecevable tout propos tendant à justifier notre système français en vigueur. Reprenant les termes même des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, le Conseil Constitutionnel rappela la nécessaire présence de l’avocat avec toutes ses attributions, tout en ménageant une exception éventuelle pour la grande criminalité et le terrorisme. En même temps, ne s’estimant pas compétent (il avait raison) pour dicter une loi nouvelle et soucieux de laisser le temps au parlement pour l’élaborer et la voter, il fixa comme date celle du 1er juillet 2011.

De la sorte, qu’allait-il advenir pendant ces onze mois puisque, tout en annulant les dispositions en vigueur, mais seulement à compter de la loi nouvelle, il semblait laisser les juges s’accommoder de l’illégalité ? Ayant le champ libre, la chancellerie proposa une loi qui fut votée le 14 avril 2011 et qui est loin de satisfaire aux prescriptions de Strasbourg.

B – LA LOI DU 14 AVRIL 2011

1°) Objet de la garde à vue

La loi rappelle l’objet de la garde à vue :

- exécuter des investigations ;

- garantir la présentation au procureur de la personne suspectée ;

- préserver les preuves ou indices ;

- éviter les subornations de toute sorte ;

- éviter la concertation entre le suspect et d’éventuels complices ;

- permettre la cessation du crime ou du délit ou empêcher sa réitération.

La loi aurait pu ajouter qu’il peut aussi s’agir de soustraire un suspect à la vindicte publique.

 

2°) Qui peut placer en garde à vue ?

Rien n’est changé : l’officier de police judiciaire peut d’office décider d’un placement en garde à vue ou y procéder sur la requête du procureur. C’est lui qui qualifie les faits qu’éventuellement le procureur corrige. Il a, comme aujourd’hui, l’obligation d’informer le procureur de la mesure prise.

3°) Durée de la garde à vue

Elle est de vingt-quatre heures mais peut être prolongée de vingt-quatre heures si un an d’emprisonnement se trouve encouru. La nécessité est appréciée en fonction des critères énoncés ci-dessus. Qui arbitre cette nécessité ? Le procureur, sans aucun recours possible.

4°) Les droits du gardé à vue

Il doit être informé de ce qu’il est placé en garde à vue, de la nature de l’infraction présumée et de ses droits à faire prévenir un proche et son employeur, à solliciter la présence d’un médecin, d’un avocat et enfin du droit de se taire.

5°) L’avocat

Il peut être choisi par la personne concernée ou désignée par le bâtonnier. Il peut aussi être choisi par les proches des suspects, sans qu’on puisse lui opposer, comme aujourd’hui, le fait que ce n’est pas l’intéressé lui-même qui l’a désigné.

L’officier de police judiciaire doit l’informer de la nature des infractions reprochées et de leurs dates. En cas de conflit d’intérêts signalé par l’avocat mais aussi par l’officier de police judiciaire ou le procureur, d’autres avocats doivent être désignés. En cas de différend, c’est le bâtonnier qui tranche. Le procureur peut également saisir le bâtonnier pour que plusieurs avocats soient désignés en cas d’auditions simultanées.

Il dépend de nous, avocats (ce n’est pas dans la loi, mais c’est une évidence) qu’il appartient d’être extrêmement vigilants sur le conflit d’intérêts. Assister, conseiller ou défendre plusieurs co-prévenus ne peut être que très rare. La responsabilité de l’un peut venir en atténuation de la responsabilité de l’autre et dès lors, les intérêts respectifs entrent nécessairement en contradiction.

L’avocat a le droit de consulter le procès-verbal de mise en garde à vue et du certificat médical. Il peut aussi, dit la loi, prendre connaissance des procès-verbaux antérieurs du client. Cette disposition particulièrement critiquable donne à penser que le client a pu être entendu par procès-verbal sans l’assistance d’un avocat.

 

Est-ce cette fameuse audition libre préalable qui aura pu faire l’objet d’un marchandage : « si vous voulez absolument un avocat, je vous mets en garde à vue tout de suite et cela peut durer vingt-quatre heures. Mais si vous voulez parler sans avocat et tout de suite, nous n’en aurons pas pour longtemps ».

L’avocat a le droit de prendre des notes sur les procès-verbaux qu’on lui remet, sans pouvoir en obtenir de copie. Le premier entretien dure trente minutes sans qu’il soit précisé s’il a lieu avant ou après la consultation des procès-verbaux. L’avocat assiste aux auditions et aux confrontations qui ne pourront commencer que deux heures après qu’il aura été prévenu, même s’il est absent. En tout état de cause, le procureur peut en décider autrement par décision écrite et motivée si les nécessités de l’enquête lui semblent justifier que l’intéressé soit entendu seul.

La loi contourne l’obligation imposée par la CEDH : le procureur peut différer la venue de l’avocat pendant douze heures en vertu d’une nécessité qu’il est seul à apprécier. Il peut même solliciter du juge des libertés et de la détention qu’elle soit différée au-delà de douze heures si l’infraction est punie de plus de cinq ans d’emprisonnement. Il en va de même s’il estime nécessaire d’interdire la consultation par l’avocat des éléments du dossier. C’est évidemment une disposition à la fois anti-conventionnelle et anti-constitutionnelle en ce qu’elle prive des droits de la défense celui qui justement en a le plus besoin, en le livrant à l’arbitraire du procureur.

Pendant les interrogatoires, l’avocat peut poser des questions, du moment qu’il ne trouble pas l’interrogatoire. La victime elle-même peut être assistée d’un avocat en cas de confrontation.

Mais lorsque les infractions, celles de l’article 706-73 du code de procédure pénale, sont en cause, la présence de l’avocat est différée automatiquement de quarante-huit heures, voire de soixante-douze heures : rien n’a donc été changé au régime institué en 2004. Enfin, lorsqu’il s’agit d’une infraction de l’article 706-88-2, c’est-à-dire le terrorisme, l’avocat est désigné par le bâtonnier sur une liste établie par le Conseil National des Barreaux. Cette disposition est absurde : elle créée une classification aléatoire entre des avocats qui seraient dignes de confiance et les autres. Elle fait peser sur le président du Conseil National des Barreaux une obligation de contrôle ou de certification contraire à l’égalité de tous sous la robe et le rend tributaire de critères qu’il ne peut d’aucune manière vérifier.

Enfin la fameuse audition libre de quatre heures demeure maintenue avec les risques de chantage évoqués plus haut.

Ainsi, malgré les injonctions de la Cour européenne et les exigences d’une justice démocratique, nos gouvernants persistent-ils à voir censurée leur loi par le Conseil Constitutionnel, voir la France condamnée à nouveau par la Cour de Strasbourg.

À vingt-quatre heures d’intervalle s’est produit un tremblement de terre judiciaire grâce à la Cour de cassation.

 

C – LES ARRÊTS DE LA COUR DE CASSATION

a – Les arrêts du 30 mai 2011

Déjà le 30 mai 2011, la Chambre criminelle de la Cour de cassation avait rendu deux arrêts fondateurs :

1) contre l’arrêt de la Cour d’appel de Bordeaux du 16 novembre 2010

À l’occasion d’une retenue douanière n’avait pas été notifié à l’intéressé son droit au silence. De même, il ne ressortait pas du dossier de la douane qu’il avait renoncé de manière non-équivoque à l’assistance d’un avocat.

Les auditions étaient donc irrégulières et la Chambre criminelle a annulé les actes.

2) contre l’arrêt de la Cour d’appel de Rennes du 19 novembre 2010

La douane n’avait pas notifié le droit au silence ni tenu compte du droit à l’assistance d’un avocat. L’arrêt a donc été cassé. Seule la fouille n’a pas été jugée illégale.

b – Les arrêts du 15 avril 2011

Mais ce sont les arrêts rendus le 15 avril 2011 qui retiendront davantage notre attention. Ils sont au nombre de trois, rendus en assemblée plénière.

1) affaire Mme X c/ ordonnance du 5 mars 2010 du premier président de la Cour d’appel de Lyon

La Cour de cassation rappelle, contre l’opinion répandue par la chancellerie, que les États adhérents à la Cour européenne de sauvegarde des droits de l’homme du 4 novembre 1950 sont tenus de respecter les arrêts de la Cour européenne et l’article 6 paragraphe 1 de la Convention.

Or, l’article 6 paragraphe 1 impose la présence de l’avocat dès le début de la garde à vue. Le premier président de Lyon avait jugé que les arrêts de la CEDH ne s’imposent qu’aux États concernés. Son ordonnance est du même coup cassée puisque Mme X n’a pu voir son avocat qu’après son interrogatoire.

2) procureur général de Rennes c/ M. X à propos d’une ordonnance du 18 novembre 2009

L’interrogatoire avait eu lieu sans avocat, bien que M. X eût demandé à s’entretenir avec un avocat dès le début de la mesure. Néanmoins, il avait été procédé immédiatement à son interrogatoire. Le premier président de la Cour d’appel de Rennes ayant estimé que la procédure étant irrégulière, avait jugé qu’il n’y avait pas lieu de prolonger la rétention. Le procureur général s’était pourvu contre cette ordonnance que la Cour de cassation a validée, rejetant le pourvoi du procureur général.

 

3) le procureur général de Rennes c/ Mme X se disant Y, ordonnance du 25 janvier 2010

C’est la même décision que la précédente.

De ces trois arrêts, on peut déduire que la présence de l’avocat ne saurait être écartée que si la renonciation par l’intéressé à cette présence est non-équivoque.

Qu’adviendra-t-il des dispositions de la loi qui laissent à la discrétion du procureur le soin de dire si pour des circonstances particulières, il est nécessaire d’écarter l’avocat ?

En tout état de cause, l’interprétation stricte que fait la Cour de cassation de l’article 6 paragraphe 1 et de la jurisprudence de la CEDH permet de penser qu’au premier pourvoi contre une décision ayant légitimé un procureur à écarter l’avocat, la Cour de cassation rétablira les droits de l’intéressé à être assisté et défendu.

D – LA CIRCULAIRE DU 23 MAI 2011

Sans tenir compte des arrêts précités, la circulaire applicable au 1er juin estime possible le report de l’intervention de l’avocat (cf. page 27).

Quant aux déclarations auto-incriminantes, sur la circulaire ce sont les seules annulables. En revanche, ne peuvent être annulées celles qui mettent en cause un tiers ! On imagine facilement le chantage fait sur un gardé à vue sans avocat à qui l’on promet une forme d’indulgence ou d’immunité s’il accepte de dire qu’un autre est coupable. C’est une circulaire prise contre le droit.

De même, les déclarations auto-incriminantes n’encourent pas la nullité si la personne n’a pas voulu d’avocat, sans qu’il soit toutefois précisé de quoi résulte sa volonté non-équivoque de s’en passer.

Enfin, la circulaire estime que les déclarations auto-incriminantes faites sans avocat demeurent valables si elles sont confortées par des éléments extérieurs.

Souhaitons que les ordres ou le CNB entreprennent des recours contre la circulaire ou que les juridictions correctionnelles, qui ont mission d’apprécier souverainement la légalité d’un acte administratif, l’écartent comme contraire au droit européen ou que la Cour de cassation, à son tour, continue à y mettre bon ordre.

 

III – UNE RÉFORME INACHEVÉE

Un grand désordre juridique règne en raison des contradictions qui opposent les arrêts de la Cour de cassation précités d’un côté, la loi et la circulaire de l’autre et d’une troisième part, l’arrêt du Conseil Constitutionnel du 30 juillet 2010.

Un certain nombre de questions ne sont toujours pas résolues :

1) le rôle exact de l’avocat

Chaque officier de police judiciaire interprète à sa manière les textes.

Certains admettent l’intervention de l’avocat en cours d’audition, d’autres lui refusent la parole. Un avocat s’est vu menacé d’expulsion parce qu’il avait invité l’officier de police judiciaire à ne pas tutoyer son client arabe. C’est l’intervention du procureur de la République, sollicité par le bâtonnier, qui a permis d’imposer que l’avocat demeure.

La connaissance du dossier par l’avocat est laissée à la discrétion de la police. L’intervention de l’avocat n’est pas précisée : comprend-elle simplement l’entretien et l’assistance aux interrogatoires ou davantage, comme la consultation du dossier ou la formulation de questions ?

En tout état de cause, elle peut être différée pour une durée maximale de quarante-huit heures lorsqu’il s’agit de criminalité organisée telle que définie par l’article 706-73 du code de procédure pénale, voire de soixante-douze heures en matière de trafic de stupéfiants et de terrorisme.

2) L’intervention discrétionnaire du parquet

Alors que le ministère public en France n’est pas indépendant (arrêt CEDH France Moulin c/ France du 23 novembre 2010), c’est tout de même au procureur de la République que revient de décider discrétionnairement s’il peut ou non écarter un avocat au profit d’un autre ou différer son intervention. L’égalité des armes n’est donc nullement garantie.

Au surplus, le choix de l’avocat n’est pas libre en matière de grande criminalité organisée et notamment le terrorisme : on prétend faire dresser par le Conseil National des Barreaux (et non par les ordres locaux) la liste des avocats qui seraient habilités à intervenir en garde à vue, créant ainsi une sorte de défiance à l’égard du corps tout entier à l’exception de ceux qui seraient arbitrairement choisis.

Cette procédure, justifiée en Espagne à l’époque où l’on pouvait craindre que des connivences partisanes conduisent les terroristes de l’ETA à choisir non pas des avocats mais des complices, n’a pas de sens dans une démocratie à l’abri des périls de guerres civiles.

3) La portée de la nullité judiciairement constatée

Une garde à vue irrégulière n’infecterait pas la procédure, dès lors que des éléments objectifs extérieurs seraient de nature à asseoir une conviction de culpabilité. Mais la frontière est difficile à établir entre des éléments objectifs qui constitueraient des preuves et des indices que corroboreraient des aveux irrégulièrement obtenus.

De même demeurent valides les témoignages d’autres mises en cause corroborant des aveux irrégulièrement obtenus en garde à vue sans la présence d’un avocat, sans qu’il soit tenu compte de l’éventuel subterfuge qui aurait fait croire à tel témoin qu’aurait été reçu un aveu régulier pour le convaincre de le valider.

4) Les gardes à vue abusives

La Convention européenne des droits de l’homme dispose en son article 5 § 3 que toute personne arrêtée ou détenue dans les conditions prévues à l’article 5 § 1 c soit aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires.

Ce n’est le cas ni de l’officier de police judiciaire, ni du magistrat du parquet (cf. arrêt CEDH France Moulin c/ France précité).

Certes, la réforme a abouti à une diminution sensible des gardes à vue : on en recensait 850.000 en 2009. En 2011, ce seront 200.000 gardes à vue en moins qui auront été pratiquées.

Il n’en demeure pas moins que ce glissement opéré en France depuis bien longtemps des pouvoirs du juge vers ceux de la police n’a pas été remis en cause. Il est seulement tempéré.

5) Le rôle des juridictions

Un certain nombre de jugements annulent des gardes à vue où les droits de la personne n’ont pas été respectés, y compris lorsqu’il s’agit de gardes à vue antérieures à la loi nouvelle. Elles sont peu nombreuses.

Il est arrivé que sans annuler la garde à vue, la juridiction refuse de condamner après avoir constaté que sa durée (seize heures en l’espèce) sans qu’il ait été procédé à un interrogatoire, a été disproportionnée par rapport aux nécessités de l’enquête, de sorte que ce seul constat a paru suffisant pour ne pas entrer en voie de condamnation.

Tout cela procède d’une imprécision tout à fait choquante de la loi qui, sans pouvoir ignorer totalement les arrêts fondateurs de la CEDH, a ménagé des marges incertaines et des exceptions injustifiées qui nécessiteront des recours devant la Cour européenne des droits de l’homme.

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Le combat pour les libertés n’a pas de fin. Il n’est pas un combat contre la justice mais pour le respect des personnes. L’avocat n’est pas un objecteur de justice. Conscient de la nécessité de juger, il l’est tout autant de l’impérieuse obligation de défendre. Un présumé innocent ne saurait être transformé en coupable potentiel par des artifices policiers, des pressions ou je ne sais quelles mauvaises manières. La confrontation commencée entre les tenants d’une coercition qu’ils jugent nécessaire et les sentinelles des libertés que sont les avocats est loin d’avoir trouvé son épilogue. Ils fondent leur espérance dans la sagesse de juges indépendants, impartiaux et humanistes, heureux qu’elle prenne, par moment, l’allure d’une nouvelle fronde !

Paris, le 2 novembre 2011

Christian Charrière-Bournazel

Ancien bâtonnier du Barreau de Paris

Vice-président du Conseil National des Barreaux