L’indépendance de l’avocat et la lutte contre le blanchiment

CCB/VP

10.10.13

57ème congrès de l’UIA

Macao – 31 octobre au 4 novembre 2013

L’INDÉPENDANCE DE L’AVOCAT ET LA LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT

En 1991, les accords du GAFI conclus entre les grandes puissances (États-Unis, Japon, Canada, Australie, Union européenne) mirent en place une coopération destinée à lutter contre les empires financiers bâtis à partir du trafic de drogue, du trafic d’armes, du trafic d’êtres humains, en relation éventuelle avec le terrorisme.

L’Union européenne promulgua des directives astreignant un certain nombre de professionnels à des déclarations de soupçons. Progressivement, la liste des professions s’étendit jusqu’à inclure les avocats.

La 3ème directive du 21 octobre 2005, qui devait être transposée en droit interne de chaque État avant le 13 décembre 2007, a donné lieu à des débats extrêmement vifs qui ne sont pas achevés pour ce qui concerne la France à l’heure où va être mis en œuvre une 4ème directive.

Après avoir rappelé les principes fondateurs de notre profession (I), un rappel historique permettra de situer le problème (II) pour faire le constat de l’état du droit aujourd’hui dans l’Union européenne (III).

I – RAPPEL DES PRINCIPES

L’article 1er du Règlement intérieur national (R.I.N.) des avocats français rappelle les dispositions de la loi qui affirme le caractère libéral et indépendant de la profession d’avocat, quel que soit son mode d’exercice.

Le décret du 12 juillet 2005 martèle à deux reprises l’indépendance en son article 2 et en son article 3.

L’indépendance n’est pas une licence qui profiterait à l’avocat et le mettrait hors du champ de la loi. Elle constitue un devoir de l’avocat et un droit pour son client. L’avocat doit préserver son indépendance contre toute pression extérieure et éviter toute interférence contre ses propres intérêts et ceux des tiers.

C’est la condition de sa liberté qui fonde le rapport de confiance entre l’avocat et son client. Ce rapport de confiance est consubstantiel au droit de toute personne en démocratie de pouvoir tout dire à un confident nécessaire qui ne la trahira pas.

Un haut magistrat définissait la relation entre l’avocat et son client comme « la rencontre d’une conscience et d’une confiance ».

Cette indépendance implique que l’avocat garde toujours une distance :

- à l’égard de son client ;

- à l’égard de l’opinion publique ;

- à l’égard des institutions et des autorités publiques.

On se rappelle que le tribun de la Plèbe à Rome était investi d’une immunité totale. Cette immunité, à laquelle il est légitime que l’avocat prétende, a pour contrepartie une éthique exigeante, le respect absolu du secret et la soumission aux règles déontologiques qui ne s’interprètent jamais dans le sens de la facilité mais toujours dans celui de la pente haute.

II – LE COMBAT DES AVOCATS CONTRE L’OBLIGATION DE DÉNONCIATION

La directive européenne 2001/97 dispose en son article 6 que les États membres doivent veiller à ce que les établissements et les personnes relevant de la directive ainsi que leurs dirigeants et employés informent, de leur propre initiative, les autorités de tout fait qui pourrait être l’indice d’un blanchiment de capitaux et fournissent à ces autorités, à leur demande, toutes les informations nécessaires.

Toutefois, pour ce qui concerne les notaires et les professions juridiques indépendantes, comme les commissaires aux comptes et les experts comptables, les États membres ne sont pas tenus d’imposer des obligations de dénonciation. Mais ils peuvent désigner un organe d’autorégulation approprié de la profession comme autorité devant être informée des soupçons que le professionnel a pu concevoir.

A – LE PRÉCÉDENT BELGE

La loi de transposition belge du 12 janvier 2004 a conduit les ordres belges à saisir la Cour d’arbitrage constitutionnelle qui, par le biais d’une question préjudicielle, a interrogé la Cour de justice de Luxembourg.

Se fondant sur les dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme du 4 novembre 1950 qui, en son article 6, énonce le droit à un procès juste et équitable, le recours a fait l’objet d’un arrêt de la CJCE du 26 juin 2007. Il constate que l’article 6 § 3 de la directive 91/308 exonère les avocats lorsque leur intervention est caractérisée par l’exercice d’une mission de défense ou représentation en justice ou ayant un lien avec la manière d’engager ou d’éviter une procédure judiciaire.

Dès lors que le conseil donné ou l’activité déployée est en rapport avec le judiciaire, l’avocat n’est pas tenu à l’obligation de dénonciation.

En revanche, pour tout ce qui concerne les autres activités (conseils sans rapport avec une procédure ou établissement de conventions), l’obligation demeure.

B – LE PRÉCÉDENT CANADIEN

Peu de temps auparavant, la Cour supérieure de Colombie britannique avait dit que le fait de contraindre un avocat à déclarer un soupçon aux autorités financières attente à son indépendance. Si l’avocat n’est plus indépendant, il n’est plus avocat et, par conséquent, le Canada n’est plus une démocratie. La loi avait alors été abrogée au vu de cet arrêt.

C – LA POSITION FRANÇAISE

Après qu’eut été rendu l’arrêt du 26 juin 2007 par la CJCE, le Conseil d’État français a statué, le 10 avril 2008, sur le décret d’application de la loi de transposition de la directive de 2001.

Le Conseil d’État a eu le mérite de dire que le devoir de vigilance et l’obligation de déclaration de soupçon ne s’appliquaient pas en matière judiciaire, ni aux activités de conseil sauf si le conseil est donné aux fins de blanchiment ou si l’on sait qu’il sera utilisé à cette fin. C’est une hypothèse d’école puisqu’on imagine mal un avocat se rendant complice d’un client et se dénonçant lui-même au bâtonnier !

Il a également estimé que dès lors qu’existait le filtre du bâtonnier, auquel seul s’adressait l’avocat, la loi de transposition devait s’appliquer.

Mais déjà avait été publiée la 3ème directive, celle du 26 octobre 2005, sous l’empire de laquelle nous nous trouvons.

III – L’ÉTAT ACTUEL DU DÉBAT : INDÉPENDANCE CONTRE DÉLATION

A – LA DIRECTIVE DU 26 OCTOBRE 2005

Ses conséquences vis-à-vis de la profession d’avocat sont monstrueuses.

Elle énonce, en effet, que l’avocat a le devoir de déclarer un soupçon :

- directement à l’autorité financière (en France, Tracfin) ;

- dès qu’il pense que les sommes utilisées aux fins d’une opération pour laquelle il est appelé à intervenir proviennent d’un délit puni d’au moins un an d’emprisonnement, en ce compris la fraude fiscale ;

- avec l’interdiction de prévenir son client, faute de quoi il encourt une amende de 25.000 €.

La transposition devait avoir lieu avant le 13 décembre 2007, époque à laquelle le nouveau président de la République venait d’être élu et où moi-même j’allais prendre mes fonctions comme bâtonnier au 1er janvier 2008.

J’entrepris alors une croisade avec mon Conseil de l’Ordre et les avocats de mon barreau en prônant la désobéissance civile au cas où la transposition serait la reproduction pure et simple de la directive.

Le 30 janvier 2009, une ordonnance ratifiée ensuite par le Parlement au mois d’avril opéra la transposition. Elle maintient le filtre du bâtonnier. L’avocat n’a pas le droit de s’adresser à quelqu’un d’autre que son bâtonnier. Il a le pouvoir et le droit de dissuader son client si l’opération lui paraît suspecte.

Enfin, un décret de juillet 2009 a restreint à seize cas les soupçons de blanchiment en rapport avec une fraude fiscale. En effet, en France, la dissimulation au fisc de 152 € ou du dixième des revenus expose à une peine de cinq ans d’emprisonnement et à 75.000 € d’amende.

Comme le juge du blanchiment est juge du délit initial, même s’il est prescrit ou même si son auteur n’a pas été identifié, l’administration aurait pu se livrer à l’arbitraire le plus effrayant.

B – L’ARRÊT MICHAUD C/ FRANCE DU 6 DÉCEMBRE 2012 DE LA CEDH

Une opposition déterminée m’a opposé, comme président du Conseil national des barreaux français, au directeur de Tracfin qui prétendait que le bâtonnier, réceptacle de dénonciations, n’a que le choix de transmettre sans exercer aucun contrôle.

J’avais eu l’occasion de lui répliquer, lors d’une assemblée générale d’il y a un an, que nous ne serions jamais des miliciens fiscaux.

Deux mois plus tard, l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg, rendu à l’initiative d’un de nos confrères, constatait que l’atteinte au secret professionnel et donc à l’indépendance de l’avocat à qui la loi impose une déclaration de soupçon n’est pas disproportionnée dans une société démocratique dès lors que cette déclaration de soupçon est faite auprès du bâtonnier qui est un filtre, et non pas une passoire comme j’avais eu l’occasion de le dire à nos hauts fonctionnaires français.

Dans le même temps, le Conseil national des barreaux, sous le titre que j’avais suggéré : « Dissuader pour ne pas dénoncer », a établi un guide à l’intention des bâtonniers et des avocats pour les aider à remplir à la fois leur devoir de vigilance et leur droit de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment.

Il n’en demeure pas moins que le rôle joué par les avocats à qui il est demandé de trahir leur secret tout en portant atteinte à leur indépendance puisqu’à peine de satisfaire à cette obligation, l’avocat risque d’être traité comme complice, opère un changement difficilement supportable dans la philosophie même de nos démocraties.

 

IV – UN AVENIR SOMBRE

La proposition de 4ème directive reconnaît la nécessité de maintenir un filtre mais précise que l’organisme d’autorégulation désigné par l’État membre, en l’occurrence pour la France le bâtonnier, doit transmettre rapidement « et de manière non filtrée » à la cellule de renseignement financier les informations qu’il a reçues d’un confrère.

On revient à la conception filtre qui ne serait qu’une passoire.

En d’autres termes, la Commission européenne manifeste sa volonté de s’affranchir des prescriptions énoncées par l’arrêt du 6 décembre 2012 qui font justement du filtrage du bâtonnier une condition de l’absence de disproportion entre le dispositif de lutte contre le blanchiment et l’atteinte au secret professionnel.

Or, dans le temps où des pays d’Europe sont dotés d’un Ordre et d’un bâtonnier, c’est-à-dire d’une autorégulation confiée à la profession et non pas aux pouvoirs publics, d’autres États, notamment ceux du Nord, qui ne connaissent pas ces procédés, n’éprouvent pas la nécessité d’instituer un filtre malgré l’arrêt du 6 décembre 2012.

Cette dysharmonie entre les barreaux européens, qui s’exprime au sein du CCBE, nuit à nos intérêts communs qui sont, en réalité, ceux de nos clients. L’hystérie de la transparence et la prétention de tout savoir, y compris ce qui n’est pas coupable, par des États de plus en plus puissants auxquels l’informatique confère des pouvoirs monstrueux, risquent de nous faire changer de civilisation.

Dans le même temps, nous n’avons toujours aucune indication de ce que les États-Unis d’Amérique entendent faire vis-à-vis d’un de leurs États, le Delaware, où l’on peut, à l’aide de valises remplies de billets, ouvrir un compte à numéro sans aucune difficulté.

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CONCLUSION

L’avocat n’est pas le complice de ses clients. Mais l’avocat doit pouvoir recevoir des confidences sur des fautes commises pour aider à en réparer les conséquences.

C’est notamment ce qui se passe lorsque des titulaires de comptes à l’étranger veulent régulariser leur situation et que l’avocat les aide à se rendre auprès de l’administration fiscale pour négocier une juste réparation.

Faire de nous des auxiliaires obligés de la puissance publique rappelle d’autres époques et de sinistres tyrannies.

Sans le nommer pour ne pas le désobliger, un grand pays impose comme règle à ses avocats de ne rencontrer en prison son client qu’en présence d’un gardien, de noter les déclarations du client et de les remettre à la justice.

Je ne vois pas de différence de nature entre ces pratiques et celles vers lesquelles nous glissons. Pendant la Révolution française, les prêtres qui ne voulurent pas jurer fidélité à la Révolution se réfugièrent dans la clandestinité comme les avocats qui voulurent rester libres et qu’on appela les avocats du Marais, du nom du quartier de Paris où ils s’étaient regroupés.

Nous devrons, tôt ou tard, montrer notre résolution à être des avocats réfractaires, quoi qu’il en coûte, pour protéger les libertés de nos contemporains.

Bâtonnier Christian Charrière-Bournazel